Aanleiding – casus
Aanleiding voor deze uitspraak was de verkoop van het gemeentehuis van Didam door de gemeente Montferland. Deze verkoop was onderdeel van een ingrijpende wijziging van het dorpscentrum van Didam, waarbij in het gemeentehuis een supermarkt zou komen. De gemeente heeft hierover één-op-één gesprekken gevoerd met de exploitant van een Coop-supermarkt. Tegelijkertijd heeft ook een exploitant van een Albert Heijn-supermarkt aan de gemeente laten weten interesse te hebben voor de gemeentehuislocatie. Deze exploitant verzoekt aan de gemeente om voor de gemeentehuislocatie een openbare biedprocedure te starten. De gemeente weigert dit en in kort geding wordt de gemeente hierover in het gelijk gesteld.[1] De exploitant van de Albert Heijn-supermarkt gaat in hoger beroep, maar vangt ook daar bot. Het gerechtshof is van oordeel dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Het gerechtshof overweegt nadrukkelijk dat er bij gronduitgifte buiten de aanbestedingsrechtelijke context (nog) geen sprake is van een mededingingsnorm bij schaarse vergunningen.[2] De Procureur-Generaal volgde deze lijn in zijn conclusie en oordeelde dat het niet vanzelfsprekend is dat bij verkoop van grond de rechtsnormen die in de bestuursrechtspraak zijn ontwikkeld voor de verdeling van schaarse publieke rechten, één op één worden overgenomen wanneer het gaat om privaatrechtelijke handelingen door de overheid op de vrije markt.[3]
Uitspraak Hoge Raad
In een heldere uitspraak[4] oordeelt de Hoge Raad anders. De Hoge Raad stelt eerst vast dat deze kwestie zich buiten het aanbestedingsrecht afspeelt. Daarna overweegt de Hoge Raad dat de positie van een overheidslichaam anders is dan die van een private partij. Het overheidslichaam moet de regels van het publiekrecht in acht nemen, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee ook het gelijkheidsbeginsel, dat strekt tot het bieden van gelijke kansen.
Het gelijkheidsbeginsel brengt het volgende mee voor een overheidslichaam bij verkoop van een onroerende zaak:
In de eerste plaats moet het overheidslichaam ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak als er meerdere gegadigden zijn of als redelijkerwijze te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Het overheidslichaam moet dan criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
Verder moet het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Deze benadering is ontleend aan de jurisprudentie van de Raad van State over de verdeling van schaarse vergunningen.[5]
Tot slot bepaalt de Hoge Raad dat deze mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure niet hoeft te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
Nu zal het Gerechtshof Den Bosch moeten oordelen over de vorderingen die onder meer inhouden om de koop en levering van het gemeentehuis, die inmiddels heeft plaatsgevonden, ongedaan te maken en in plaats daarvan een openbare en non-discriminatoire biedingsprocedure te doorlopen. Het laatste woord is nog niet gesproken in deze zaak.
Gevolgen uitspraak Hoge Raad
Deze uitspraak van de Hoge Raad laat niets aan duidelijkheid te wensen over en zal voor zowel overheden, waaronder gemeenten, èn marktpartijen grote gevolgen hebben. Hieronder sta ik kort stil bij een aantal van deze gevolgen, zowel op het privaatrechtelijke als op het publiekrechtelijke vlak.
Overheden zullen in ieder geval hun grondbeleid in overeenstemming moeten brengen met deze uitspraak.
Verder kunnen overheden als zij weten of redelijkerwijze moeten verwachten dat er meerdere gegadigden zijn voor een onroerende zaak, niet meer naar eigen keuze één-op-één met een gegadigde in onderhandeling treden. Veel overheden werkten zoals de gemeente Monterferland, in ieder geval zolang er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Zij zullen, per direct, hun werkwijze moeten aanpassen. Voor lopende onderhandelingen kan dat betekenen dat deze worden opgeschort of mogelijk zelfs beëindigd. Zowel de overheid als de marktpartij kan daardoor in een lastige positie komen. Mogelijk gaan er aanvullende voorwaarden gelden, maar mogelijk ook gaat een reeds (bijna) beklonken deal niet door. Geeft dat aanspraken op claims wegens afgebroken onderhandelingen? Dat is denkbaar en zal onder andere afhangen van het stadium waarin deze onderhandelingen zich bevinden en de bijzondere omstandigheden.
En hoe te handelen als er in lopende ontwikkelingen al een anterieure overeenkomst en / of een bestemmingsplan is vastgesteld? Die zullen dan zijn toegespitst op de gegadigde met wie de gemeente in gesprek is en mogelijk al zelfs gecontracteerd heeft. Als er uiteindelijk een andere gegadigde zal kopen en ontwikkelen, is het kostenverhaal niet meer verzekerd via de anterieure overeenkomst. Immers, de partij van de anterieure overeenkomst is niet de partij die de onroerende zaak heeft verkregen. De gemeente zal dan dus ook moeten voorzien in een exploitatieplan.
Een andere vraag is hoever de uitspraak van de Hoge Raad strekt. We mogen aannemen dat deze niet alleen geldt ingeval van gronduitgifte in eigendom, maar ook in erfpacht. Geldt de plicht voor een openbare selectieprocedure ook als er meerdere gegadigden zijn voor een pand dat de gemeente in huur uitgeeft? Dat is wel te verwachten.
Hierboven heb ik een aantal mogelijke gevolgen geschetst van de uitspraak van de Hoge Raad over gronduitgifte door overheden.
Bent u overheid of marktpartij en heeft u vragen of wilt u hierover van gedachten wisselen, neemt u dan contact op met Bernadette Raaijmaakers (06 21 510 677) of Janike Haakmeester (06 14 46 96 49)
[1] Rechtbank Gelderland 8 januari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:46
[2] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911 (Gemeente Montferland-Didam)
[3] Conclusie Procureur-Generaal bij de Hoge Raad 12 maart2021, ECLI:NL:PHR:2021:243
[4] Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778
[5] ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 (Vlaardingen)