De planregeling van het bestemmingsplan Supermarkt Centrum Duiven voegt regels toe ten aanzien van uitbreiding en nieuwvestiging van supermarkten in het Centrum van Duiven. Doel van de regeling is om op het Remigiusplein functies zoals horeca om de sociale functie van het plein te versterken en daarmee een aantrekkelijk centrum voor bezoekers te bevorderen. Momenteel zijn in het centrum supermarkten van Albert Heijn, Jumbo en Lidl gevestigd. Op grond van het bestemmingsplan is de huidige omvang van deze supermarkten, zonder uitbreidingsmogelijkheden positief bestemd. Lidl stelt in de uitspraak de vraag aan de orde of deze beperking in overeenstemming is met art. 15 van de Dienstenrichtlijn. De Raad van State komt in de uitspraak AbRvS 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4101) tot de conclusie dat de planregels een gerechtvaardigde en evenredige beperking zijn van het vrij verrichten van diensten.
Interessant is dat de Afdeling vaststelt dat sprake is van een niet te kwantificeren beperking. De Afdeling overweegt dat de raad een specifieke onderbouwing dient te geven die is afgestemd op de aard van deze beperking en die de Afdeling in staat moet stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is. In dit geval volstaat de raad met het feit dat het Remigiusplein een ontmoetingsfunctie heeft en dat ter plaatse verschillende horecafuncties zijn gevestigd. Een gesloten gevelwand, zoals een supermarkt die veelal heeft staat in de weg aan de realisering van de sociale functie van dit plein. Een kwalitatieve onderbouwing, die volgens de Afdeling in dit geval voldoende is als onderbouwing van de evenredigheid van de beperking.
Verder bevat het plan in een afwijkingsbevoegdheid voor uitbreiding totale oppervlakte voor drie bestaande supermarkten, de facto zou maar een van de drie supermarkten die ruimte kunnen benutten. Lidl stelt de vraag aan de orde of deze bepaling daarmee schaarse rechten in de zin van art. 12 Dienstenrichtlijn creëert. De Afdeling antwoord deze rechtsvraag negatief omdat het plan het aantal aanvragen voor een omgevingsvergunning niet zelf beperkt, ondanks dat de planregeling tot gevolg heeft dat niet voor alle supermarkten dezelfde uitbreidingsmogelijkheden bestaan.
Bij deze uitspraak schreef Janike Haakmeester een noot die is gepubliceerd in JM 2020 nr. 43. Deze is hieronder opgenomen.
Noot:
De reden voor de selectie van deze uitspraak vormt de overwegingen over de Dienstenrichtlijn, zowel ten aanzien van de verboden kwantitatieve of territoriale beperkingen als het creëren van schaarse rechten. Sedert de tussenuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: ‘ Afdeling’ van 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2062 Appingendam, is duidelijk dat ook detailhandel een dienst is waarop de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36) hierna: de Dienstenrichtlijn van toepassing is. De Dienstenrichtlijn heeft als doel om de uitoefening van de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten te vergemakkelijken.
Verboden beperkingen
Op grond van het nationale recht, art. 3.1.2 Besluit ruimtelijke ordening mogen begrenzingen aan detailhandel in bestemmingsplannen worden opgenomen indien dat noodzakelijk is in verband met een goede ruimtelijke ordening. In art. 1.1.2 Besluit ruimtelijke ordening is bepaald dat dergelijke eisen niet in strijd mogen zijn met art. 14 lid 5 Dienstenrichtlijn, waarin in verbod is opgenomen om vergunningverlening afhankelijk te stellen van economische criteria. Naast de directe verboden kent de Dienstenrichtlijn een limitatieve opsomming van eisen waarvoor krachtens artikel 15 Dienstenrichtlijn beoordeeld moeten worden of deze verboden zijn, daaronder vallen bijvoorbeeld kwantitatieve of territoriale beperkingen. Planregels uit een bestemmingsplan kunnen, zo weten we sedert de uitspraak Appingendam als kwantitatieve of territoriale beperkingen worden aangemerkt.
In deze uitspraak is het bestemmingsplan supermarkten Centrum Duiven aan de orde. Dit plan voorziet in een juridisch-planologische regeling voor supermarkten in het centrum van de gemeente Duiven. Aan de bestaande bestemmingsplannen worden regels toegevoegd die de uitbreiding en nieuwvestiging van supermarkten beperken. In het centrum van Duiven zijn supermarkten van Albert Heijn, Jumbo en Lidl gevestigd. Deze supermarkten zijn in de planregels positief bestemd. Verder bevat het plan flexibiliteitsbepalingen voor uitbreiding van supermarkten. Lidl kan zich niet met het plan verenigen, omdat ten onrechte geen uitbreidingsmogelijkheden worden geboden voor haar supermarkt. Lidl is van mening dat het plan om meerdere redenen in strijd is met de Dienstenrichtlijn, Richtlijn 2006/123/EG. Onder meer zouden aan het plan geen ruimtelijke, maar louter economische motieven ten grondslag liggen, omdat uitbreiding van supermarkten niet leidt tot onaanvaardbare leegstand of aantasting van het woon- en leefklimaat.
Volgens de raad noodzaken de bezoekersstromen met bijkomende planologische afwegingen op het gebied van verkeer en parkeren tot planologische sturing van het aantal en de omvang van supermarkten. Om die redenen voorziet het plan niet in rechtstreekse uitbreidingsruimte voor supermarkten in het centrum, maar maakt het uitbreiding uitsluitend mogelijk via een afwijkingsbevoegdheid. De raad wil door het mogelijk maken van functies zoals horeca de sociale functie van het plein te versterken en daarmee een aantrekkelijk centrum voor bezoekers te bevorderen. De Afdeling is van mening dat de raad zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat het streven naar die doelen noodzakelijk is voor de bescherming van het stedelijk milieu en daarmee sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. Uit eerdere uitspraken blijkt dat de Afdeling al snel aanneemt dat een planregeling noodzakelijk is in verband met een dwingende reden van algemeen belang. Dit zal te maken hebben dat het doel van de planregeling een politieke keuze is waarbij een terughoudende toets van een rechter op zijn plaats is.
En, omdat een planregeling niet snel een discriminatoir karakter zal hebben, gaat het merendeel van de juridische discussies over de evenredigheid, het derde criterium, opgenomen in art. 15 lid 3 onder c Dienstenrichtlijn. De evenredigheid valt uiteen in drie criteria: de maatregel moet geschikt zijn om het gestelde doel te bereiken, moet coherent en systematisch worden nagestreefd en effectief zijn om de nagestreefde doelen te bereiken. De uitspraak geeft een mooi inzicht in de wijze waarop de Afdeling deze criteria toetst.
De Afdeling start met de (standaard) overweging dat de onderbouwing dat deze maatregelen evenredig zijn, moet worden bewezen aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Deze moet een rechterlijke instantie in staat stellen objectief te beoordelen of de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van diensten minder beperken. Ervaringsregels of algemeen onderzoek zijn daarom niet voldoende, het onderzoek moet zien op de specifieke situatie in de betrokken gemeente. Deze bewijslast is niet zo zwaar dat de bevoegde nationale autoriteiten moeten aantonen dat het doel dat wordt nagestreefd onder dezelfde omstandigheden niet met andere denkbare maatregelen kan worden bereikt, zo volgt uit het arrest van het Europees Hof van 23 december 2015, The Scotch Whisky Association e.a., EU:C:2015:845.
En, uit eerdere uitspraken volgt hoe een maatregel die onderdeel is van een pakket aan maatregelen moet worden beoordeeld. Het is niet voldoende dat de maatregel aan de doelen kàn bijdragen. Aannemelijk moet worden dat de beperking een zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de nagestreefde doelen, dat wil zeggen dat er een voldoende verband moet zijn tussen het onderdeel en het hele pakket, zie AbRvS 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4195, deze uitspraak handelt over brancheringsregelingen. Om vast te kunnen stellen of een bestreden (onderdeel van een) maatregel een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket, zal eerst een analyse moeten worden gemaakt van het effect van het pakket aan maatregelen. Voor de analyse of een individuele maatregel een zinvolle bijdrage levert aan het totale pakket aan maatregelen gelden minder hoge eisen dan voor de analyse van de effectiviteit van het hele pakket.
De Afdeling voegt daar in deze uitspraak aan toe dat als de beperkingen niet te kwantificeren zijn, kwantitatief onderzoek niet in alle gevallen noodzakelijk is en wijst daarbij op arresten van het Europees Hof (EU 8 september 2010, ECLI:EU:C:2010:504, Stoss en 19 oktober 2016, ECLI:EU:C:2010:504 Deutsche Parkinson Vereinigung). De analyse en specifieke gegevens dienen dan afgestemd te zijn op de aard van de betrokken beperking. Ook dan moeten die specifieke gegevens de Afdeling in staat stellen om objectief te beoordelen of de beperking evenredig is.
De Afdeling overweegt verder dat één dwingende reden van algemeen belang die evenredig is volstaat ter rechtvaardiging van de planregeling.
Dan terug naar de casus. De Afdeling toetst of de beperking van de rechtstreekse uitbreidingsruimte effectief is voor het voorkomen van leegstand en het beperken van aan de uitbreiding gerelateerde gevolgen voor verkeer en parkeren. De Afdeling concludeert dat de gemeenteraad van de gemeente Duiven beter dient te onderbouwen dat de beperking evenredig is. Het distributieplanologisch onderzoek is onvoldoende omdat daarin gegevens over de geschiktheid van de getroffen maatregelen ontbreken. Er zijn geen onderzoeksgegevens of andere gegevens overgelegd waarmee de verkeersaantrekkende werking van supermarkten aannemelijk worden gemaakt. De gemeenteraad krijgt via de bestuurlijke lus de mogelijkheid om het onderzoek te verbeteren.
Schaarse rechten
Vervolgens speelt er nog een tweede te signaleren discussie. In de planregels is in art. 3.2.2 een binnenplanse afwijking opgenomen voor een uitbreiding van bestaande supermarkten. Een beperkte uitbreiding van het totaal aan supermarktmeters kan op grond van die planregel onder strikte voorwaarden geclaimd worden door meerdere partijen. En daarmee ontstaat de vraag of deze planregel als een van de uitzonderingen kan worden aangemerkt op de hoofdregel dat ruimtelijke besluiten in principe geen schaarse rechten creëren. Mocht sprake zijn van een schaars recht dan moet de beperking voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 10 en 13 Dienstenrichtlijn, die kort gezegd waarborgen dat een ieder een gelijke kans krijgt om een recht te verwerven. Naast de Dienstenrichtlijn kan het bieden van gelijke kansen ook gebaseerd zijn op art. 49 en 56 het Verdrag inzake de werking van de EU of het nationaalrechtelijke gelijkheidsbeginsel.
Volgens de Dienstenrichtlijn is sprake van schaarse rechten als het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is. Daarbij maakt de richtlijn onderscheid tussen schaarse vergunningen vanwege dwingende redenen van algemeen belang (beleidsmatig schaarse vergunningen als bedoeld in art. 11 Dienstenrichtijn) en schaarse vergunningen vanwege de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden (natuurlijk schaarse vergunningen, als bedoeld in art. 12 Dienstenrichtlijn). De Dienstenrichtlijn bevat bijzondere eisen voor de verlening van schaarse dienstenvergunningen. Deze schaarse vergunning dienen bijvoorbeeld op een zo transparant mogelijke wijze te worden verdeeld, ze mogen niet discriminatoir zijn en niet voor onbepaalde tijd worden vergund.
In de conclusie van de AG 6 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1847) en de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4198) rijksinpassingsplan Zeewolde, is vastgesteld dat een gemeentelijk bestemmingsplan in principe geen besluit is dat schaarse rechten toebedeelt. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen. Deze kunnen alleen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en dus zijn er meestal niet méér gegadigden dan er vergunningen zijn. De AG geeft in de conclusie aan dat in slechts in uitzonderingsgevallen een binnenplanse afwijking wel een schaars recht kan creëren. In de uitspraak over het Windpark Zeewolde concludeerde de Afdeling dat het rijksinpassingsplan de uitvoering door meer initiatiefnemers niet uitsloot of verbood. Omdat het theoretisch mogelijk was dat meerdere partijen het windpark zouden exploiteren, werd in het rijksinpassingsplan geen schaarse rechten toebedeeld. En, omdat er geen schaarste is gecreëerd bij het rijksinpassingspan, kan van toedeling van een schaars recht bij de omgevingsvergunning ook geen sprake zijn.
Dezelfde lijn volgt de Afdeling in deze uitspraak. De planregels beperkt het aantal aanvragen voor een omgevingsvergunning niet en creëert daarmee niet zelf een schaars recht. Wel leidt het plan ertoe dat niet voor alle supermarkten dezelfde uitbreidingsmogelijkheden bestaan. De Afdeling overweegt dat als de uitbreidingsruimte bij één partij zou terechtkomen, dat niet een gevolg is van een bij het plan gemaakte keuze, maar van de specifieke eigenschappen van de locaties en de vraag of een locatie planologisch geschikt is voor uitbreiding.
In een eerdere noot JM 2017, nr. 136 signaleerde ik een aantal uitspraken waarin in het bestuursrecht wel is aangenomen dat sprake was van schaarse rechten. Ik volsta nu met de opmerking dat nu ook buiten het bestuursrecht het recht op eerlijke mededeling vaker aan de orde lijkt te komen. Het speelt bijvoorbeeld ook ten aanzien van de vraag of overheden bij gronduitgifte rekening moet houden met het creëren van gelijke kansen voor alle gegadigden. Deze discussie hoeft niet alleen te zijn gebaseerd op de Dienstenrichtlijn, maar kan ook worden gestoeld op het nationaalrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Een sluitend antwoord is daarop nog niet gegeven. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overwoog in een arrest van 19 november 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9911 daarover dat een dergelijke mededingingsnorm (nog) niet van toepassing is op gronduitgifte, buiten de aanbestedingsrechtelijke context. Tot een vergelijkbare conclusie kwam ook de rechtbank Midden Nederland, 14 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:116. Ik merk tevens op dat als de Gemeente bekend is met andere partijen die geïnteresseerd zijn in de aankoop, in lagere rechtspraak ook tegengestelde uitspraken bekend zijn, zie bijvoorbeeld Rechtbank Zutphen, 28 december 2011, ECLI:NLRBZUT:2011:BU9991 en Hof Den Haag 31 mei 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7122.
Voor de praktijk is de uitspraak een belangrijke signalering dat de correcte toepassing van de Europese Dienstenrichtlijn nog altijd niet eenvoudig is. Het blijft belangrijk voor de praktijk dat partijen zich bewust zijn van alle eisen die de Dienstenrichtlijn stelt aan overheidshandelen en dat de jurisprudentie erover volop in ontwikkeling is.