Artikel 4 lid 9 bijlage II Bor is niet bruikbaar als een gebouw niet feitelijk aanwezig en vergund is. Op grond van lid 9 kan een vergunning alleen worden verleend als dat niet gepaard gaat met bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van nieuwbouw is dat per definitie het geval en daarvoor kan dus niet tegelijkertijd met een omgevingsvergunning bouwen een afwijking voor het wijzigen van het gebruik van dit te bouwen bouwwerk worden verleend.
Zo overweegt de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 4 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:338. Janike Haakmeester schreef over deze uitspraak een noot die is gepubliceerd in JM 2020, nr. 57. De noot is hieronder opgenomen.
Noot
Het gaat in deze zaak om een omgevingsvergunning die is verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan bouwen en gebruiken van een gebouw als bedrijfshallen en zelfstandige kantoorruimte in Oudewater. De bestemming van het perceel is “Bedrijventerrein”. Op het perceel staat een gebouw dat zal worden gesloopt en zal worden vervangen door een nieuw, groter gebouw. De onderste verdieping zal, in overeenstemming met de bestemming, worden gebruikt voor bedrijfsmatige opslag en de eerste verdieping als zelfstandig kantoor. Het bouwplan is om meerdere redenen in strijd met het bestemmingsplan, onder meer qua functie, het bebouwingspercentage, diverse bouwregels en de parkeerregels uit het bestemmingsplan. Daarvoor is een kruimelafwijking op grond van art. 4 lid 1 en 9 Bijlage II Bor verleend. De zaak komt aan de orde in een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak gedaan in de hoofdzaak. De dragende overweging van de voorzieningenrechter is hieronder letterlijk overgenomen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor een vergunning kan worden verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan gebruiken van een gebouw dat niet feitelijk aanwezig en vergund is. In het negende lid staat namelijk dat het afwijkende gebruik alleen vergund mag worden als dat niet gepaard gaat met bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van nieuwbouw is dat echter per definitie het geval.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de zinsnede uit het negende lid alleen betrekking heeft op het vergroten van bestaande gebouwen en dat daarom het gebruik van te realiseren nieuwe gebouwen op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor wel vergund mag worden. Bij zijn beoordeling betrekt de voorzieningenrechter ook de nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2014, 333, blz. 54), waarin staat dat het negende lid ziet op de mogelijkheid om aan bestaande gebouwen een andere functie te geven.
In artikel 4 van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, hierna: “Bor”, zijn de gevallen aangewezen waarvoor met een reguliere procedure een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan kan worden verleend. In het 9e lid van dit artikel staat:
“Het gebruik van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, het uitsluitend betreft een logiesfunctie voor werknemers of de opvang van asielzoekers of andere categorieën vreemdelingen.”
Artikel 4 is in 2014 ingrijpend gewijzigd. In de nota van toelichting is een aantal voorbeelden opgenomen van gevallen die niet binnen de reikwijdte van artikel 4 vallen, bijvoorbeeld de bouw van een nieuw hoofdgebouw, of het realiseren van een nieuw gebruik op een bepaalde locatie.[1] Over de toepassing van artikel 4 lid 9 bijlage II Bor staat in de nota van toelichting:
“De wijziging heeft betrekking op de mogelijkheid om aan bestaande gebouwen (al dan niet tijdelijk) een andere functie te geven. (…)
(…) in samenhang met de in artikel i, onderdeel n, onder 6, onder a opgenomen wijziging van artikel 5, 1e lid van bijlage 2, ingevolge waarvan bij de toepassing van dit onderdeel van artikel 4 niet langer een belemmering vormt dat het aantal woningen toeneemt, wordt op deze wijze onder meer voorzien in de behoefte om snelle besluiten te kunnen nemen om de toelaatbaarheid van (al dan niet tijdelijke) bewoning van leegstaande (kantoor)gebouwen, bijvoorbeeld met het oog op het tegengaan van kraken.” [2]
Duidelijk is, dat de nota van toelichting op artikel 4, lid 9 bijlage II Bor is toegespitst op het wijzigen van het gebruik van bestaande gebouwen. Echter, de tekst van artikel 4, lid 9 bijlage II Bor kent deze beperking niet. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij de uitleg van kruimelbepalingen steeds terug wordt gegrepen naar de letterlijke tekst van de betreffende wetsbepaling. Daaruit volgt dat eventuele beperkingen, zoals bijvoorbeeld in de nota van toelichting opgenomen, niet in de tekst worden ingelezen, indien deze beperking niet uit de tekst volgt.[3]
Uit de tekst van artikel 4 lid 9 bijlage II Bor volgt niet dat deze bevoegdheid is beperkt tot bestaande bouwwerken. Met deze redenering zou kunnen worden onderbouwd dat de kruimelafwijking zoals opgenomen in lid 9 van artikel 4, bijlage II Bor (de afwijking van het gebruik) kan worden gecombineerd met de omgevingsvergunning voor de bouw van een hoofdgebouw. In zoverre valt de redenering van het college goed te volgen.
Daartegenover staat dat de nota van toelichting heel duidelijk stelt dat de bouw van een nieuw hoofdgebouw of een nieuw gebruik voor een bepaalde locatie niet onder de reikwijdte van artikel 4 valt. De bouw van een nieuw gebouw met een nieuwe functie kan als de bouw van een nieuw hoofdgebouw worden aangemerkt. Bovendien is de toepassing van artikel 4 lid 9 bijlage II Bor in de nota van toelichting toegespitst op het wijzigen van het gebruik van bestaande gebouwen.
De voorzieningenrechter heeft een verbinding gevonden met de wetstekst door te overwegen dat in de tekst van art. 4 lid 9 bijlage II Bor is opgenomen dat het bestaande oppervlakte niet mag worden vergroot. Die redenering is mijns inziens niet sluitend. Het bebouwde oppervlakte wordt bij nieuwbouw in combinatie met een functiewijziging niet vergroot door het verlenen van de kruimelafwijking, maar door de toestemming voor de activiteit bouwen. Daarnaast is zonneklaar dat wel eerst een vergunning kan worden verleend voor bouwen en daarna, op enig moment, een afwijking voor het gebruik van het bouwwerk kan worden verleend. En, als dit in twee stappen kan worden vergund, rijst de vraag waarom dit niet in één vergunning zou kunnen. Ook roept de overweging van de voorzieningenrechter de vraag of wanneer sprake is van bestaand bebouwd oppervlakte: als het bebouwde oppervlakte is gerealiseerd, dat dan wel een vergunning daarvoor volstaat.
Een korte en bondige uitspraak. Uiterst relevant en met grote gevolgen voor de dagelijkse praktijk nu is uitgesloten dat voor nieuwbouwprojecten een gebruikswijziging kan worden verleend.
[1] Staatsblad 2014, nr. 33, pagina 51, tweede alinea, onduidelijk is wat wordt bedoeld met een nieuw gebruik op een bepaalde locatie.
[2] Staatsblad 2014, nr. 33, pagina 54.
[3] Zie bijvoorbeeld AbRvS 11 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2756, AbRvS 18 juli 2014, ECLI:NL:RVS:BU1640 ro2.4.1, AbRvS 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2364, AbRvS 26 oktober 2011, nr. ECLI:NL:RVS:2011:BU1640, ro2.6.1