Ten aanzien van wetgeving die door de Tweede en Eerste Kamer is goedgekeurd en nadien door de Regering is vastgesteld (wetten in formele zin), geldt dat het buiten toepassing laten wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel alleen kan indien “zich bijzondere omstandigheden voordoen die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever”.
Daarbij wijst de Afdeling erop dat de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden verschillend van aard kunnen zijn. Ten eerste kunnen die omstandigheden gelegen zijn in het handelen van het bestuursorgaan bij de uitvoering of de toepassing van de wettelijke bepaling, zoals aan de orde was in de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 18 februari 1975, ECLI:NL:CRVB:1975:ZB0069 en ECLI:NL:CRVB:1975:1, en de zogenoemde “doorbraakarresten” van de Hoge Raad van 12 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2432, ECLI:NL:HR:1978:AM4447 en ECLI:NL:HR:1978:AX3264. Ten tweede kan het gaan om gevolgen van de toepassing van de wettelijke bepaling die niet stroken met wat de wetgever kan hebben bedoeld of voorzien.
Uiteindelijk slaagt in het concrete geval het beroep op het evenredigheidsbeginsel niet, omdat zich geen bijzondere omstandigheden voordeden die niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever.
Ten aanzien van ‘lagere wetgeving’ heeft de Afdeling, in een andere uitspraak van 1 maart 2023, de lat een stuk minder hoog gelegd. Daarin slaagde het beroep op het evenredigheidsbeginsel wel. In het persbericht wordt dit verklaard door het ontbreken van een rechterlijk toetsingsverbod ten aanzien van lagere wetgeving. In de uitspraak zelf is in rechtsoverweging 7.3 een tamelijk indringende toets van de belangenafweging te vinden.