Een convenant is in de basis een overeenkomst. Het begrip voldoet aan de wettelijke definitie van overeenkomst, zoals die is vastgelegd in artikel 6:213 Burgerlijk Wetboek: een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan, ofwel in alledaags Nederlands: een afspraak tussen één of meer partijen, waaruit over en weer rechten en plichten voortvloeien.
Toch is een convenant niet helemaal gelijk te stellen met een overeenkomst. Een convenant is namelijk een overeenkomst waarbij één van de partijen een overheid is, die afspraken maakt over uitoefening van bevoegdheden. Het convenant is daarmee een zogenaamde gemengde overeenkomst met een privaatrechtelijk en een bestuursrechtelijk karakter. Als het convenant ziet op de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, wordt ook gesproken over een “bevoegdhedenovereenkomst”. Gaat het convenant over de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden, dan spreekt men ook wel over “beleidsovereenkomst”.
Op grond van zogenaamde schakelbepalingen in het Burgerlijk Wetboek (zie ook artikel 6:216 BW en artikel 6:261 BW) zijn de privaatrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing op convenanten voor zover de strekking van deze bepalingen zich daar niet tegen verzetten in verband met de aard van het convenant. Zo gelden de regels over aanbod en aanvaarding: een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding van dit aanbod. Een mondelinge overeenkomst is ook geldig, tenzij de wet de schriftelijke vorm voorschrijft of andere vormvereisten gelden, zoals bijvoorbeeld een notariële akte. Maar voor bepaalde overeenkomsten van de overheid, namelijk voor het verrichten van werken, leveringen of diensten, geldt de aanbestedingsprocedure uit de Aanbestedingswet. De wettelijke aanbestedingsregels sluiten niet aan bij de strekking van de privaatrechtelijke regels over aanbod en aanvaarding en vormvereisten en deze privaatrechtelijke regels zijn dan niet van toepassing.
Verder brengt het bestuursrechtelijk karakter van het convenant met zich mee dat een overheid dit convenant slechts mag aangaan voor zover de wet daartoe de ruimte laat en dat is het geval als er beleids- of beoordelingsvrijheid is bij de uitoefening van de betreffende publiekrechtelijke bevoegdheid. Denk bijvoorbeeld aan een convenant tussen de overheid en natuurorganisaties over het treffen van veiligheidsmaatregelen in gebieden met beschermde diersoorten. En voor zowel het convenant als de overeenkomst geldt, dat de overheid ook bij gebruik van het privaatrecht op grond van artikel 3:14 BW toch altijd de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor ogen moet houden.
De overheid die partij is bij een convenant kan de rijksoverheid zijn, zoals een ministerie, maar ook een lagere overheid, zoals een gemeente of waterschap. Als een rijksoverheid betrokken is bij een convenant, moeten de Aanwijzingen voor convenanten in acht genomen worden. Dit zijn regels die gelden voor de totstandkoming en de inhoud van convenanten, waarbij een centrale overheid is betrokken. In de toelichting is vermeld dat het aanbeveling verdient dat ook decentrale overheden en zelfstandige bestuursorganen deze Aanwijzingen in acht nemen.
Dus: een overeenkomst is niet altijd een convenant, maar een convenant is wel altijd een overeenkomst. Uiteindelijk is niet de titel of het etiket bepalend, maar gaat het om de inhoud. De inhoud bepaalt aan welke privaatrechtelijke of publiekrechtelijke eisen moet worden voldaan.
Heeft u als overheid te maken met overeenkomsten en convenanten en wilt u deze laten toetsen? Ik kijk er graag naar en bespreek uw vraagpunten. Of ben u juist geen overheid, maar maakt u wel afspraken met overheden? Wij kunnen u helpen bij het opstellen en beoordelen van een overeenkomst. Neem gerust contact op met één van ons.
Bernadette Raaijmaakers
E bernadette@hbradvocaten.nl
T 06 57 12 88 81
Saskia de Boer
E saskia@hbradvocaten.nl
T 06 55 33 52 80